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18硕士统考(法学)专业基础真题与解析

来源:www.sysuyz.com 作者:逸仙中大考研网 浏览:428 次 发布时间:2018/2/6

为方便2019考生提前了解18考研考试题型,逸仙中大考研www.sysuyz.com特汇总了2018年考研的真题回忆版,仅供参考。

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18硕士统考(法学)专业基础真题与解析

一、单选题

1.最高人民法院发布《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的,视为“抢劫银行或者其他金融机构”,该规定使用的解释方法是()

A.扩大解释;B.类推解释;C.限制解释;D.文理解释。

【答案】A

【解析】根据解释的方法,刑法解释可分为文理解释和论理解释。文理解释是根据条文的字面含义进行的说明。论理解释是根据立法的精神与目的对条文进行说明。一般认为,论理解释包括目的解释、扩大解释、缩小解释、当然解释、比较解释和历史解释等。扩大解释是指当刑法的条文中所使用的文字、词语的含义过于狭窄,不足以涵盖立法者所欲调整的范围时,为符合立法本意,对文义进行扩张,将排除在适用范围之外的案件纳入调整范围的解释方法。本题中,最高人民法院将运钞车解释入“银行或其他金融机构”中,扩大了“银行或其他金融机构”的范围,是扩大解释,A项正确。

2.下列关于单位犯罪的表述,正确的是()

A.没有可执行财产的单位分支机构不会构成单位犯罪;

B.我国刑法中有关单位犯罪的规定不适用于外国公司、企业;

C.两个以上单位以共同故意实施犯罪的可不区分别主犯、从犯;

D.对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员可不区分主犯、从犯。

【答案】D

【解析】单位分支机构可以构成单位犯罪,不能因为其没有可供执行的财产而认定不构成单位犯罪,A项错误;外国公司企业也属于单位,适用单位犯罪的规定,B项错误;两个以上单位共同犯罪的需要进行主从犯的区分,C项错误;有的案件,主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的,可以不分主犯从犯,因此D选项正确。

3.下列选项中,主观方面可以表现为过失的是()

A.放火罪;B.虐待罪;C.危险驾驶罪;D.食品监管渎职罪。

【答案】D

【解析】放火罪、虐待罪、危险驾驶罪的主观方面都是故意,只有食品监管渎职罪的主观方面可以表现为过失。食品监管渎职罪是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果。本题选D

4.甲破解了张某股票账号密码,偷偷登陆其账号买卖股票“练手”,案发时造成张某股票账户资金亏损15万元,甲的行为应认定为()

A.盗窃罪;

B.非法经营罪;

C.故意破坏财物罪;

D.非法侵入计算机信息系统罪。

【答案】A

【解析】该情形不属于法律和司法解释规定的非法经营的行为类型,B项错误;本题的资金损失和毁坏财物也不能等同,C项错误;非法侵入计算机信息系统罪,是指违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为,甲的行为不属于该行为,不成立非法侵入计算机信息系统罪,D项错误。本题中,甲非法破解张某的账号,造成张某资金损失,甲的行为成立盗窃罪,A项正确。

5.下列选项,既可以因作为实行,也可以因不作为实行的是()

A.洗钱罪;

B.遗弃罪;

C.玩忽职守罪;

D.拒不履行信息网络安全管理义务罪。

【答案】C

【解析】玩忽职守罪是指国家工作人员玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守的行为可以作为也可以不作为,C项正确;洗钱罪是作为犯罪,A项错误;BD是纯正的不作为犯罪。

6.甲误把张某当做李某推入井中意图将其淹死,但事实上井中无水,结果张某摔死,这属于()

A.客体错误;B.工具错误;C.打击错误;D.因果关系错误。

【答案】D

【解析】对象错误,指行为人预想侵犯的对象与行为人实际侵犯的对象在法律性质上是相同的(属于同一构成要件)。因果关系错误,指行为人对自己的行为和所造成的结果之间因果关系的实际情况发生误认。本题中甲误将张某当做李某,是对象错误。张某没有淹死而是摔死,是因果关系错误,既有对象错误也有因果关系错误,但是选项中并没有对象错误,因此选因果关系错误,D项正确。

7.甲在候车室以需要紧急联系为由,向赵某借得高档手机,边打电话边向候车室移动,出门后拔腿就跑,已经有所察觉的赵某猛追未果,甲的行为应认定为()

A.抢夺罪;B.盗窃罪;C.侵占罪;D.抢劫罪。

【答案】A

【解析】此处赵某已经有所警觉,不满足盗窃罪的秘密窃取,B项错误;侵占罪的犯罪对象是代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物,本题的犯罪对象不属于侵占罪的犯罪对象,C项错误;抢劫罪,必须当场使用暴力或暴力相威胁,本题不是使用暴力压制被害人的反抗取得手机,因此不是抢劫罪,D项错误。甲出其不意趁赵某不备夺取,成立抢夺罪,A项正确。

8.关于罚金的表述,正确的是()

A.对于未成年犯罪,不得适用罚金刑;

B.罚金的高低数额可因法官酌情确定;

C.一人犯数罪分别判处罚金的应合并执行;

D.一人犯数罪同时并处罚金和没收财产的应当合并执行。

【答案】C

【解析】未成年人可以适用罚金;罚金的最低数额为500元,是法定的;《刑法》第69条规定:数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。因此罚金和没收财产需要分别执行,不能合并执行;多个罚金刑应该合并执行,C正确。

9.乘客甲明知擅自打开飞机应急舱门会危及飞行安全,在飞机被牵引车推出阶段故意将应急舱门打开,地勤人员发现应急充气滑梯弹出后将飞机迫离。甲的行为应认定为()

A.破坏交通工具罪;

B.暴力危及飞行安全罪;

C.重大飞行事故罪;

D.以危险方法危害公共安全罪。

【答案】D

【解析】此处虽然造成了飞机颠覆毁灭的危险,但是并未对飞机本身实施破坏性手段,因此不构成破坏交通工具罪;甲也没有使用暴力,因此不构成暴力危及飞行安全罪;重大飞行事故罪主体主要是航空人员,本题中甲是乘客,且未造成重大飞行事故,因此不构成重大飞行事故罪;因此对于该种情形,适用兜底条款以危险方法危害公共安全罪定罪较为合理。本题选D

10.下列选项中,应认定为寻衅滋事罪的是()

A.因宅基地纠纷将邻居家中电视机砸毁;

B.因感情纠纷随意殴打路人情节恶劣;

C.因债务纠纷率众人拿走债务人财物;

D.因医患纠纷将主治医生困在办公室。

【答案】B

【解析】寻衅滋事罪是指行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非,进行扰乱破坏,情节恶劣的行为。本题中,ACD项都是有具体针对目标,且是有原因的行为,而不是为寻求刺激无事生非的行为,因此都不成立寻衅滋事罪。B项为了发泄情绪,随意殴打路人,情节恶劣,成立寻衅滋事罪。B项正确。

11.李某于20127月将户籍由甲市迁往乙市,因遗失户籍迁移证而未能落户,后李某因工作需要,自20138月起租住在丙市,并在20149月至201512月期间因病重在丁市某医院住院治疗。201510月时李某的住所是()

A.甲市;B.乙市;C.丙市;D.丁市。

【答案】C

【解析】我国《民法总则》第25条规定:自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所。经常居所是公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,但医院治病的除外。甲的原籍是甲市,但是其自20138月开始即在丙市租住,至20149月,连续居住一年以上,丙市是甲的经常居所。虽然甲后来在丁市的医院住了一年以上,但是医院不能作为经常居所,所以201510月时,李某的经常居所是丙市,住所地是经常所,即丙市。C项正确。

12.甲将一部相机借给乙,乙擅自将相机卖给不知情的丙,丙又将相机卖给不知情的丁并交付。对此,下列说法正确的是()

A.丁根据善意取得相机的所有权;

B.丁基于丙的交付取得相机所有权;

C.丁在甲追认后方可取得相机的所有权;

D.丁在付清全部款项后方可取得相机的所有权。

【答案】B

【解析】善意取得是指无权处分人在不法将其占有的他人动产或者错误登记在其名下的他人不动产让与第三人或者为第三人设定他物权时,如果受让人在取得该动产或者不动产的物权时系出于善意且符合其他条件,即取得该动产或者不动产的所有权或者他物权的制度。本题中,乙是无权处分人,其擅自将相机卖给不知情的丙,且已完成交付,丙是善意第三人,基于善意取得能够取得相机的所有权,之后丙把相机卖给丁,属于有权处分,不存在善意取得的问题。丁是基于丙的交付取得了相机的所有权。B项正确。

13.甲在报纸上发表了一篇时事性文章,未声明不允许其他媒体刊登,乙杂志社未经甲同意予以刊登且未支付报酬,乙杂志社的行为不构成侵权的法律依据是()

A.许可使用;B.法定许可;C.强制许可;D.合理使用。

【答案】D

【解析】著作权的合理使用是指自然人、法人或者其他组织为了个人欣赏、评论、新闻报道、教学与艺术研究以及公益事业等目的,根据《著作权法》的规定,可以不经作者同意而使用其已经发表的作品,并且不向其支付报酬的行为。《著作权法》规定了12种著作权的合理使用的行为,其中第4种行为是:报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外。本题中乙杂志社转载甲发表的时事性文章,且甲未声明不允许刊登,所以乙杂志社的行为属于著作权的合理使用。D项正确。

14.甲在某酒店公用洗手间滑倒,摔坏眼镜,经查,甲滑倒系因酒店清洁工清洁不彻底,地面湿滑导致,甲的损失由()

A.甲自己承担;

B.酒店承担全部责任;

C.酒店与乙按份责任;

D.酒店与乙连带责任。

【答案】B

【解析】本题属于对用人单位责任的考察。用人单位责任是指用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担的侵权责任。本题中,乙是酒店的工作人员,对于甲在酒店受到的损害,酒店应该承担全部的侵权责任。B项正确。

15.下列选项中,甲的行为构成无因管理的是()

A.甲主动将摔倒老人扶起;

B.甲儿时被收养,成年后赡养亲生父母;

C.甲为了出行方便,出钱修复邻居家被台风刮倒的院墙;

D.甲的狗将他人咬伤,甲误以为是好友乙的狗咬伤人而赔偿伤者。

【答案】C

【解析】无因管理是指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。无因管理要求有为他人谋利益的意思,该意思无须表示,只要管理行为在客观上避免了他人利益受损且管理人不纯粹是出于为自己谋利的目的,就构成无因管理。即使管理人主观上有为自己的动机且在客观上使自己同时受益,仍不影响无因管理的成立。本题中,C项的甲虽然有为自己出行便利的目的,但也有为邻居谋利益的动机,其没有出钱修复邻居院墙的义务,为了避免邻居利益受损而进行管理,甲的行为成立无因管理。本题选C

16.甲公司欠乙公司贷款50万元,乙公司欠甲公司租金50万元。后甲公司被乙公司兼并,甲公司与乙公司之间的债消灭的原因是()

A.混同;B.免除;C.抵销;D.清偿。

【答案】A

【解析】混同是指债权人和债务人合为一人的事实。混同包括概括承受和特定承受。概括承受既有企业法人和其他组织的概括承受,也有个人的概括承受。前者如相互有债权债务关系的企业合并为一个企业,债权债务即同归于一个企业而消灭。本题中甲公司与乙公司互负债务,之后双方合并为同一公司,属于债的混同的情形。A项正确。

17.甲将自己的汽车借给乙使用。某日,乙酒后驾驶该车摔伤丙,丙的损害应由()

A.甲全部赔偿;

B.乙全部赔偿;

C.甲乙连带赔偿;

D.甲乙按份赔偿。

【答案】B

【解析】本题属于租赁、借用机动车发生交通事故的责任承担。《侵权责任法》第49条规定:因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于机动车方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。本题中,机动车所有人甲对于损害的发生没有过错,所以由机动车使用人乙来承担。

18.摄影师甲以乙为模特拍了数百张艺术照,甲将这些艺术照编辑成两册,未经乙同意交出版社出版发行。甲的行为侵害了乙的()

A.著作权;B.发表权;C.肖像权;D.署名权。

【答案】C

【解析】肖像是指通过绘画、照相、雕塑、录像、电影艺术等物质形式和载体再现出来的自然人的外貌视觉形象。肖像权是指自然人依法制作、使用自己的肖像,借此享受收益并排除他人干涉的权利。自然人有权决定是否允许他人使用自己的肖像,未经肖像权人同意,任何人原则上不得使用其肖像。甲未经乙同意以营利为目的使用乙的肖像,侵犯了乙的肖像权。C项正确。

19.甲将乙的照片和联系方式发到自己的微信朋友圈,声称乙欠钱不还,是个骗子。经查,甲所言与事实不符,甲的行为侵害了乙的()

A.姓名权;B.名誉权;C.肖像权;D.荣誉权。

【答案】B

【解析】名誉是指社会对民事主体的品行、才能、功绩等方面的综合评价。名誉权是指自然人依法享有的维护其名誉,享受名誉给自己带来的利益并排除他人非法侵害的权利。任何人都不得侵害他人的名誉。本题中甲虚构乙欠债的事实,并到处散布,使社会主体降低了对乙品行的评价,甲的行为侵犯了乙的名誉权。B项正确。

20.甲公交司机的司机乙为了避让闯红灯的行人丙而急刹车,致乘客丁摔倒受重伤,丁的损害由()

A.甲公司赔偿;

B.甲公司和乙连带赔偿;

C.乙赔偿;

D.甲公司和丙连带赔偿。

【答案】A

【解析】《合同法》第302条第1款规定:承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本题中,甲公交公司是承运人,丁是乘客,丁受重伤不是其自身健康原因造成的,也不是由于丁故意、重大过失造成的,因此甲公交公司应当对丁的承担赔偿责任。A项正确。乙是甲公交公司的员工,乙执行职务的行为产生的损害由用人单位承担赔偿责任。BC项错误。

二、多选题

21.甲在街头摆气球射击摊,因向顾客提供的六只枪形物被鉴定为枪支,被法院以非法持有枪支罪判处有期徒刑同时宣告缓刑,法院的做法符合()

A.罪刑法定原则;

B.罪责刑相适应原则;

C.从旧兼从轻原则;

D.主客观相统一原则。

【答案】AB

【解析】关于本题,从旧兼从轻是新旧法的时间效力问题,题目中没有涉及;题目没体现主客观统一的问题。CD项不选。法院以非法持有枪支罪定罪,体现了罪刑法定原则,因为法律规定了该罪,而甲提供的枪形物被鉴定为枪支,因此以非法持有枪支罪定罪是没有问题的。A项正确。但是甲非法持有枪支行为的社会危害性很小,主观恶性也很小,或者几乎没有,所以为了体现罪责刑相适应原则,法院对甲宣告缓刑。B项正确。

22.下列选项中,应认为自首中“自动投案”的有()

A.在接受强制戒毒期间,主动向警方交代了自己抢劫他人的事实;

B.因形迹可疑被父母捆绑到派出所后,如实交代了自己杀人的事实;

C.匿名报案后在事故现场接受询问时,向警方交代了自己交通肇事的事实;

D.在涉嫌诈骗被取保候审期间潜逃,途中找警方交代了自己绑架他人的事实。

【答案】ACD

【解析】“自动投案”要体现出“自动性”,即行为人主动、自愿向公安机关交代犯罪事实,被捆绑到派出所不算自动投案。根据相关司法解释规定,强制戒毒期间,主动向警方交代了自己犯罪事实的,属于自动投案,A正确,而CD也符合自动投案的特征。

23.在情节严重的情况下,下列行为应认定为非法经营的有()

A.使用伪造的药品经营许可证,非法经营药品;

B.长期以暴力手段强迫他人向自己贷款,赚取利息;

C.以盈利为目的,长期通过网络途径提供删除信息服务;

D.非法生产具备赌博功能的电子游戏机,供他人开设赌场。

【答案】ACD

【解析】B以暴力手段强迫他人向自己贷款,赚取利息,构成强迫交易罪。A未取得药品生产、经营许可证件和批准文号,非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,扰乱药品市场秩序,情节严重的,以非法经营罪追究刑事责任。C违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,属于非法经营行为,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。司法解释规定,以供他人开设赌场为目的,非法生产具备赌博功能的电子游戏机的,情节严重的以非法经营罪论处。因此选ACD

24.下列聚众斗殴情形中,属于持械的有()

A.牵引恶犬参与斗殴;

B.携带非法持有枪支参与斗殴;

C.在斗殴现场抢夺对方棍棒使用;

D.斗殴时使用事先藏匿在斗殴地点的砍刀。

【答案】BCD

【解析】聚众斗殴中的""是在斗殴中使用会严重威胁人身安全的物品,只要使用会对人身安全造成严重威胁的,就是聚众斗殴之"",不限于管制刀具、枪支等。关于A是否参选,实际上有一定争议,有观点认为只要是严重威胁人身安全的物品,即使是动物类,也应该属于“械”,但此观点较为激进,不符合法硕相对保守的观点倾向,因此没有采用,如果官方公布答案中选择了A,那么也该摆脱法硕观点相对保守的固有思维。

25.生产、销售伪劣产品罪的客观方面表现为在生产、销售的产品中()

A.以此充好;B.以假充真;C.掺杂;D.掺假。

【答案】ABCD

【解析】生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额达5万元以上的行为。因此本题ABCD项全选。

26.甲、乙、丙设立一合伙企业,20148月,该合伙企业欠星月公司贷款36万元,同年10月,丙经甲、乙同意退伙,依约承担了15万元的合伙债务。20152月,丁经甲、乙同意入伙,并约定丁对入伙前该合伙企业所欠债务不承担责任。对该合伙企业欠星月公司的债务应承担无限连带责任的有()

A.甲;B.乙;C.丙;D.丁。

【答案】ABCD

【解析】《合伙企业法》第44条第2款规定:新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。第53条规定:退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任。法律没有规定合伙人之间的内部约定可以改变连带责任的承担。因此本题中,丙虽然退伙了,丁虽然是新入伙,且二人都与甲、乙约定了债务承担的条款,但是不能对抗合伙企业的债务人。甲乙丙丁对合伙企业的债务须承担无限连带责任。ABCD项全选。

27.下列选项中,无需登记即可发生物权变动的有()

A.甲公司将其股权出质给银行;

B.乙公司将其轮船的所有权转让给高某;

C.丙公司通过拍卖取得建设用地使用权;

D.丁农户将其土地承包经营权转让给钱某。

【答案】BD

【解析】《物权法》第226条第1款规定:以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。因此股权出质须办理登记才能设立,A项错误。《物权法》第24条规定:船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。因此轮船的所有权转让,无需登记即可发生物权变动的效果,但是不能对抗善意第三人。B项正确。《物权法》第139条规定:设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。因此C项需要经过登记才能取得建设用地使用权,C项错误。《物权法》第129条规定:土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。因此土地承包经营权转让的,不需要登记即发生物权变动的效果,但是不能对抗第三人。D项正确。

28.志愿者甲经常照顾孤寡老人乙,2015320日,乙病故,遗嘱执行人丙告诉甲,乙遗赠给甲3万元和一套古籍。515日,甲明确表示拒绝接受古籍。518日,甲联系丙,表示撤销此前拒绝接受古籍的行为。528日,甲请求丙执行遗嘱,丙()

A.应将3万元交付给甲;

B.应将古籍交付给甲;

C.无需向甲交付3万元;

D.无需向甲交付古籍。

【答案】CD

【解析】《继承法》第25条第2款规定:受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。甲作为受遗赠人,应当在520日前作出接受或者放弃受遗赠的表示。甲在515日表示拒绝接受古籍,也就是放弃了遗赠中的古籍。其没有表示接受3万元,视为放弃接受遗赠中的3万元。因此,丙无需向甲交付3万元,也无需交付古籍。CD项正确。

29.甲公司与乙幼儿园签订空气净化器买卖合同,约定:净化器的PM2.5去除率应达到95%,验收合格后付款,后乙幼儿园经甲公司同意将合同转让给丙幼儿园。丙幼儿园验收时,发现PM2.5去除率未达到合约约定的标准。对此,下列说法正确的有()

A.丙幼儿园有权解除买卖合同;

B.丙幼儿园可以对甲公司行使先履行抗辩权;

C.丙幼儿园可以请求乙幼儿园承担违约责任;

D.乙幼儿园与丙幼儿园之间转让合同有效。

【答案】ABD

【解析】《合同法》第94条规定:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:()因不可抗力致使不能实现合同目的;()在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;()当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;()当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;()法律规定的其他情形。本题中,丙幼儿园购买净化器的目的是去除PM2.5,但是甲公司提供的净化器PM2.5去除率远未达到合同约定的标准,导致合同目的不能实现,因此丙幼儿园有权解除合同,A项正确。

《合同法》第67条规定:当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本题中,甲公司是先履行债务的一方,其履行债务不符合约定,因此丙幼儿园可以行使先履行抗辩权,B项正确。《合同法》第84条规定:债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。本题中,乙幼儿园与丙幼儿园的合同转移已经经过甲公司同意,因此有效。D项正确。乙幼儿园已经将债务完全转移,脱离了该债权债务,丙幼儿园不能要求其承担违约责任,C项错误。本题选ABD

30.甲将拾得的手表赠与不知情乙,乙对该手表的占有属于()

A.有权占有;B.善意占有;C.直接占有;D.自主占有。

【答案】BCD

【解析】依占有人是否直接占有物,可以将占有分为直接占有与间接占有。直接占有即直接对物加以管领之占有,本题中,乙对手表的占有是直接加以管领,是直接占有,C项正确。依占有人的占有是否具有本权为标准,占有可以分为有权占有和无权占有。本题中,手表是甲拾得的,甲应当将手表归还失主,无权对手表进行处分,因此乙对手表的占有不是有权占有,A项错误。但是乙不知道手表是拾得的,所以是善意占有,B项正确。乙以为手表是甲合法赠与自己的,乙的占有具有所有的意思,因此是自主占有,D项正确。本题应选BCD

三、简答题

31.简述减刑的限度。

【参考答案】

减刑的限度,是指犯罪分子经过减刑以后,应当实际执行的最低刑期。根据我国《刑法》以及相关司法解释规定,减刑的限度为减刑以后实际执行的刑期,判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的1/2;判处无期徒刑的,不能少于13年;对于死刑缓期2年执行的罪犯,缓期执行期满后依法减为无期徒刑的,不能少于25年;缓期执行期满后依法减为25年有期徒期的,不能少于20年。

32.简述连续犯的特征。

【参考答案】

连续犯,指行为人基于同一或者概括的犯罪故意,连续多次实施犯罪行为,触犯相同罪名的犯罪。连续犯具有以下特征:

(1)实施数个犯罪行为。(2)数个犯罪行为具有连续性。(3)数个犯罪行为出于同一或概括的故意。(4)数个犯罪行为触犯相同罪名。

33.简述效力待定民事法律行为的法律后果。

【参考答案】

效力待定的民事法律行为,是指民事行为成立之后,是否能发生效力尚不能确定,有待享有形成权的第三人作出追认或拒绝的意思表示来使之有效或者无效的法律行为。

效力待定民事法律行为的效力确定基于以下不同法律事实:

1)真正的权利人行使追认权,对效力待定的民事法律行为进行事后追认。追认是一种单方意思表示,无需相对人的同意即可发生法律效力。

2)善意相对人行使撤销权,从而使效力待定的民事法律行为归于无效。

3)效力待定的民事法律行为会因特定事实的出现而补正其效力。

34.简述表演者权利和表演权的区别。

【参考答案】

表演者的权利包括:人身权利有两项,一是表明表演者身份,二是保护表演形象不受歪曲。财产权利包括四项:1)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演并获得报酬;(2)许可他人录音录像并获得报酬;(3)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬;(4)许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬。

表演权是指公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。

二者的区别表现在:(1)表演权属于著作权中的财产性权利,而表演者的权利是表演者独立的权利。(2)表演权的客体是作品本身,而表演者权利的客体是传播作品过程中产生的成果。(3)表演权属于财产性权利,而表演者的权利中包括人身权利和财产权利。(4)表演权的主体是著作权人,表演者的权利的主体是表演者。(5)表演权的保护期是作者生前及死后50年;表演者的权利是自表演开始50年。

四、论述题

35.试论犯罪的基本特征。

【参考答案】

我国刑法规定的犯罪具有以下三个基本特征:

1)犯罪是严重危害社会的行为,具有严重的社会危害性。首先,犯罪必须是人的具体行为。不能把人的道德、宗教信仰、思想观念作为犯罪。其次,犯罪不是一般意义上的行为,而是必须具有严重社会危害性的行为。所谓严重社会危害性,是指对我国刑法所保护的重要利益的侵

害。行为不具有社会危害性,就不能认为是犯罪。某种行为即使具有一定的社会危害性,“但是情节显著轻微危害不大的”,也不认为是犯罪。严重的社会危害性是犯罪的实质特征。国家之所以要禁止、惩罚犯罪行为,就是因为它违反了社会基本伦理规范,侵害了国家、社会和个人的法益,破坏了公共秩序,妨害了社会生活的正常运行。对于某些破坏社会生存、发展所必要秩序的行为,国家或组成社会的成员必须以

法律的名义对该行为加以禁止、惩罚。这种有严重社会危害性的行为,被刑法规定为犯罪。

2)犯罪是触犯刑律的行为,具有刑事违法性。这是在罪刑法定原则制约下,犯罪不可或缺的基本特征。具有严重社会危害性的行为只有同时被刑法明文规定为犯罪时,才是犯罪。社会危害性是犯罪的本质特征,因为某种行为之所以被刑法用刑罚所禁止,就在于它具有社会危害性。而具有刑事违法性作为犯罪的基本特征,则是社会主义法制原则的必然要求。二者密切联系,不可分割。

3)犯罪是应受刑罚惩罚的行为,具有应受刑罚惩罚性。某种危害社会的行为同时又触犯刑法,就应承担受刑罚处罚的法律后果。因此,应受刑罚惩罚是犯罪的基本特征之一,但是法院可依法裁量对犯罪人不实际适用刑罚。

36.试论我国民法中的绿色原则。

【参考答案】

《民法总则》第9条规定:民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。绿色原则,是指民事主体的民事活动应当符合资源的有效利用和环境保护的要求。绿色原则是代际正义的要求,当代社会经济的发展不能牺牲未来的社会资源和环境。绿色原则也是社会可持续发展的要求,对于民事活动中民事责任承担的利益考量,应当符合绿色原则,在例如环境侵权等特殊侵权构成中基于绿色原则而确定其特殊的构成要件。

《民法总则》第9条规定绿色原则也是倡导性的原则规定,倡导民事主体的民事活动应有利于节约资源、保护生态环境。民事主体应当选择低能耗、对环境友好的生产、生活方式,以实现节约资源、保护环境、绿色发展的理念。

绿色原则进入民法典,是民法的一大进步。如果民法典不对民事活动施加环境保护的义务,无法遏制环境污染和生态破坏。对因环境污染、生态破坏导致的个人生命健康以及财产损害,如果不在民法典中做出明确规定,污染破坏者的法律责任无法得到有效追究、受害者得不到充分赔偿或补偿。如果民法典中不规定相关内容,即便《环境保护法》等法律有了规定,也难以执行,尤其是司法机关在审理案件时会遇到极大问题。现在《民法总则》规定了绿色原则,如果法官在审理案件时,再遇到类似情况,就可以依据绿色原则来作出判决。绿色原则可以为法官寻找立法的本意或者法律价值取向,通过法律目的解释裁判具体案件起到至关重要的作用。

五、案例分析题

37.201510月某国有银行国际部主任甲利用主管业务便利,将本单位公款300万借给张某公司使用。20164月甲被调离岗位。201611月该银行建立电子对账系统,甲和接替职务的乙为掩盖借300万给他人使用的事实,制作了金额为50万美元的虚假信用证材料。201611月,该银行发现信用证材料不全,询问乙,乙承认上述事实。该银行报案后,乙通过电话指引将甲抓获。甲到案后,交代全案。

1)甲、乙行为构成何罪?

【参考答案】

甲成立贪污罪。司法解释规定:行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。甲是国有银行国际部的主任,是国家工作人员。其利用主管银行业务的便利挪用300万公款给他人使用,当时虽然没有非法占有的目的,但是其后制作虚假信用证材料,企图掩盖挪用公款的事实,主观方面发生变化,因此应当以贪污罪定罪处罚。

乙成立贪污罪(共犯)。乙明知甲有挪用公款300万给他人使用的行为,还帮助甲制作虚假信用证材料,甲乙成立贪污罪的共犯。

2)影响甲、乙刑事责任的因素有哪些?

【参考答案】

甲是贪污罪的主犯,且数额特别巨大。甲到案后交代全部事实,构成坦白,可以从轻处罚。乙是贪污罪的从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。乙在被询问时就主动交代犯罪事实,构成自首,可以从轻或者减轻处罚。乙以打电话的方式帮助司法机关抓获甲,构成立功,可以从轻或者减轻处罚。

38.甲乙20136月决定离婚,约定3岁儿子丙由甲抚养,乙将自己婚前个人名下的一套房产过户到丙名下,乙承担抚养费。20138月,甲乙签订离婚协议。次年4月,乙向李某借款20万做生意,5月,乙与戊结婚,后破产。乙将自己本来约定给儿子丙的房产卖给丁并登记过户,拿到全部卖房款后不知去向。李某要求戊偿还债务。

1201310月份谁是丙的监护人?

【参考答案】

201310月份,甲乙都是丙的监护人。

《民法总则》规定:父母是未成年子女的监护人。《婚姻法》规定:父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。本题中甲乙虽然于20138月离婚,但是不影响甲乙与丙的父母子女关系,作为父母,甲乙都是丙的监护人。

2)甲是否有权主张房屋买卖合同无效?

【参考答案】甲无权主张房屋买卖合同无效。

《物权法》规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。本题中,甲乙虽然约定乙的房屋转移给丙,但是未办理登记手续,不发生物权转移的效力,乙依然是房屋的所有权人,有权对房屋进行处分。乙与丁之间的买卖合同有效。

3)若李某请求戊偿还债务,戊是否有义务偿还?

【参考答案】

戊没有义务偿还该债务。司法解释规定:债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。本题中,乙对李某的债务发生在与戊结婚之前,且乙没有将该笔借款用于与戊的婚后家庭生活,所以戊没有义务偿还该笔债务。

4)谁有权申请宣告甲失踪?

【参考答案】

戊、丙、李某有权宣告甲失踪。

《民法总则》规定:自然人下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。可以提出申请的利害关系人主要包括被申请失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙祖女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人,如失踪人的债权人或债务人。因此戊作为配偶、丙作为子女,李某作为债权人可以向法院申请宣告甲失踪。

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